Hoe kunnen zorginstellingen een lage compensatie voor kapitaallasten nog aanvechten?

Samenvatting

De diverse regelingen die de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) heeft vastgesteld om de overgang van budget naar prestatiebekostiging te faciliteren, pakken niet voor alle instellingen even goed uit. Sommige instellingen profiteren meer dan andere instellingen die zich materieel gezien in een vergelijkbare positie bevinden. Daar bestaat geen rechtvaardiging voor. Desalniettemin heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) het niet onrechtmatig geacht. Procedures tegen de overgangsregelingen die gebaseerd zijn op het gelijkheidsbeginsel en andere normen uit het Nederlandse recht, lijken bij het CBb niet veel kans meer te maken.

De Europese staatssteunregels bieden een aanvullend en in potentie veel krachtiger wapen waarmee de ongelijke behandeling van zorginstellingen bestreden kan worden. Instellingen die nog tegen de NZa over de overgangsregelingen willen procederen, doen er goed aan hun zaak onder meer met een staatssteunargumentatie te onderbouwen.

De overgangsregelingen

De overgang van budgetfinanciering naar prestatiebekostiging van ziekenhuiszorg is een ingrijpende operatie. De verandering heeft nadelige financiële consequenties voor zorginstellingen die niet onmiddellijk in staat zijn om hun oude gegarandeerde budget in de vorm van prestatiebekostiging bij elkaar te verdienen. Die instellingen zullen hun inkomsten op termijn moeten verhogen of hun kosten naar beneden moeten brengen. Om zorginstellingen in staat te stellen zich aan de nieuwe situatie aan te passen, heeft de NZa een aantal overgangsregelingen in het leven geroepen.[1] De recente garantieregeling kapitaallasten 2013-2016 vormt hier het (voorlopige) sluitstuk van.[2]

Tegen de eerdere overgangsregelingen is en wordt massaal geprocedeerd. Reden daarvoor is dat de regelingen zeer verschillend uitpakken voor zorginstellingen die zich in vergelijkbare situaties bevinden. Dat is onrechtvaardig en het leidt bovendien tot concurrentievervalsing.

Ongelijke behandeling van ziekenhuizen op zich volgens CBb niet onrechtmatig

De ziekenhuizen hebben tot nu toe bijzonder weinig succes geboekt tegen de NZa. Bijna alle zaken die zij de afgelopen jaren tegen de NZa hebben aangespannen, werden verloren. De verklaring daarvoor is niet dat de NZa het CBb er van heeft weten te overtuigen dat er wel degelijk goede inhoudelijke gronden zijn om het ene ziekenhuis ruimer financieel te ondersteunen dan het andere. Ook het CBb is namelijk van oordeel dat de overgangsregelingen onevenwichtigheden kennen en dat er aan getwijfeld kan worden of de NZa de overgangsregelingen voldoende zorgvuldig heeft voorbereid.

Het CBb vindt echter dat “gelet op de grote beleidsvrijheid die de minister van VWS en verweerster in het kader van de transitie naar een systeem van prestatiebekostiging toekomt en gelet op de vele ongelijksoortige situaties bij de verschillende ziekenhuizen die bij die transitie een rol spelen, [...] niet zonder meer [valt] in te zien dat de in de beleidsregel besloten liggende ongelijkheid de in de beleidsregel neergelegde keuze van transitiemaatregelen onrechtmatig maakt”.

Volgens het CBb mag de NZa materieel gelijke gevallen in het kader van de overgangsregeling dus ongelijk behandelen. Daarmee wordt een fundamenteel rechtstatelijk beginsel, het gelijkheidsbeginsel, terzijde geschoven. Ziekenhuizen die er in vergelijking met andere instellingen bekaaid van afkomen bij toepassing van de Beleidsregel transitie of de Beleidsregel Garantieregeling kapitaallasten, hoeven van het CBb niet veel rechtsbescherming te verwachten. Althans niet, op basis van bestuursrechtelijke beginselen als het gelijkheidsbeginsel.

Ongelijkheid wellicht wel in strijd met de Europese staatssteunregels

Dat de overgangsregelingen zo ongelijk uitpakken voor vergelijkbare instellingen kan echter ook in strijd zijn met de Europese staatssteunregels. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU is er sprake van staatssteun indien de overheid (1) ondernemingen compenseert voor lasten die zij normaliter zelf zouden moeten dragen en (2) daarbij een onderscheid maakt tussen ondernemingen die zich ten aanzien van het doel van de maatregel in een vergelijkbare positie bevinden.

Ziekenhuizen worden beschouwd als ondernemingen die actief zijn op een grensoverschrijdende communautaire markt waarop de staatssteunregels van toepassing zijn. De overgangsregelingen bieden compensatie voor de kapitaallasten die ondernemingen normaliter zelf moeten dragen. Het valt niet goed in te zien waarom de in de beleidsregels besloten liggende ongelijke behandeling van ziekenhuizen, inherent aan het doel van de overgangsregelingen zou zijn. Er lijkt derhalve sprake te zijn van verboden staatssteun.

Dat geldt zeker voor de Garantieregeling kapitaallasten die de NZa op 27 januari 2015 heeft vastgesteld. Deze beleidsregel is bedoeld om instellingen waarvoor geldt dat de ontvangen vergoeding voor kapitaallasten via de relevante omzet uit prestatiebekostiging, lager is dan de minimaal gegarandeerde kapitaallastenvergoeding op basis van de oude budget-systematiek was te compenseren. Instellingen met te weinig omzet kunnen het daaruit volgende tekort dus tot op zekere hoogte vergoed krijgen. Hoe minder omzet des te hoger die vergoeding kan uitpakken. Zwakker presterende instellingen ontvangen dus (meer) steun. Dat lijkt een schoolvoorbeeld van een verboden steunmaatregel.

Het CBb heeft bij de toetsing aan de Europese staatssteunregels niet de vrijheid om een ongelijke behandeling van ziekenhuizen om redenen van uitvoerbaarheid van de overgangsregelingen te sauveren. Ziekenhuizen die de uitwerking aan de overgangsregelingen willen aanvechten, doen er daarom verstandig aan (mede) een beroep op de staatssteunregels te doen. De kans van slagen van een goed onderbouwd staatssteunargument lijkt een stuk hoger dan het blijven bestrijden van de overgangsregelingen op basis van het reguliere Nederlandse recht.

Afsluiting

Het zou goed zijn wanneer de NZa op basis van de staatssteunregels gedwongen zou worden om de ongelijkheid die in de overgangsregelingen ingebakken zit op te heffen. Het zou leiden tot een rechtvaardiger verdeling van de middelen die beschikbaar zijn om de overgang van budget naar prestatiebekostiging te faciliteren. Zolang de overgangsregelingen niet ‘staatssteun proof’ gemaakt worden lopen de ziekenhuizen bovendien het risico dat zij gedwongen zullen worden om de ontvangen vergoedingen terug te betalen als onrechtmatig verleende staatssteun.
 

[1] Beleidsregel Overgangsregime kapitaallastenvergoeding, Beleidsregel Compensatie IVA 2010 en Beleidsregel Transitie Bekostigingsstructuur Medisch specialistische zorg.

[2] Beleidsregel Garantieregeling kapitaallasten 2013-2016.